《勞動合同法》第82條規(guī)定，“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。”
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《勞動合同法》頒布前，企業(yè)不與勞動者簽訂勞動合同的現(xiàn)象比較普遍，導致勞動關系的認定產(chǎn)生一定困難。由于勞動法傾向于保護勞動者的利益，企業(yè)對勞動者承擔的責任要高于一般的民事關系。
根據(jù)《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發(fā)[2005}12號）第1條規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備以下情形的，勞動關系成立：
1、用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。
2、用人單位依法制度能夠的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動。
3、勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。
從上面規(guī)定可以看出，勞動關系的認定，必須以勞動者為用人單位提供勞動為前提。有些用人單位與勞動者終止勞動關系已經(jīng)很久，但未辦理檔案轉(zhuǎn)移手續(xù)，導致很多勞動者要求確認勞動關系追索基本生活費和補繳社會保險費的案例出現(xiàn)。這種情況一般以不認定勞動關系存在為結(jié)果。
實踐中可以參照以下憑證綜合認定用人單位與勞動者是否存在勞動關系：
1、工資支付憑證或記錄；
2、繳納各項社會保險費的記錄；
3、用人單位發(fā)放的工作證、出入證、服務正等能夠證明身份的證件；
4、勞動者填寫的用人單位招工招聘登記表、報名表等招用記錄；
5、用人單位的考勤記錄；
6、其他勞動者的證言；
7、其它能證明勞動關系存在的證據(jù)。
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